【重庆沙龙实录3】赖芳芳律师:树立法律新思维 应对“拆围”新政策

关注:557发表时间:2017-04-25 19:00:09

2016年3月 11日,物业菁修堂第1期会员公益沙龙活动成功在重庆举办,来自重庆、北京、上海、广东、四川、湖南等10余地区的近100位物业精英齐聚一堂。各位特邀嘉宾围绕着“物业企业如何正确解读拆围新政及结合政策做好转型升级”主题进行多维度的演讲,现场互动积极热烈,各位特邀嘉宾对物业菁修堂会员提出的问题进行了现场解答,会后部分会员还参观了龙湖天街项目,收获了满满的开放式街区管理经验。


是不是很遗憾!很遗憾!很遗憾!


没关系,本周小菁菁将持续为您带来沙龙现场精彩实录,为您奉上各位嘉宾精彩演讲。


好吧,话不多说 上干货!


今天为大家分享的是广东法制盛邦律师事务所赖芳芳先生的精彩演讲实录树立法律新思维 应对“拆围”新政策



几天前接到物业菁修堂汪老师的指示,希望我在现场来给朋友介绍一下有关“拆围”所涉法律问题、物业如何防范风险等,前来参加的朋友们都是物业业界精英,要求内容必须是干货而非大道理。

这个让我很为难了,因为地球人都知道,这次“拆围”新政,确实与我国现行有效的法律体系有不协调不一致的地方,也即”拆围”目前无确凿的法律依据。

我们要密切关注中央政策的变化,我却要再加上一点,同时更加密切关注法律法规的变化。众所周知,中央的政策要通过法律法规而落到实处时,常常过程会比较艰难,比较漫长,这洽好给了我们充分时间,以端正思想,树立正确的法律思维,应对”拆围”新政策。

我作为律师,从职业思维角度看,往往强调的是风险防范与控制,所以今天感到特别纠结,因为你们是从事市场服务、产品管理、业务拓展等经济实务的,强调的是业绩、结果等,可见你们的思维和我们法律人的思维不一样,我担心你们在同一会场同一时间接受两种不同思维的冲撞,可能会觉得不太舒服。

毕竟经济实务方面老师传递的是只要方向正确,努力就会前途光明,而法律人所传递的是处处都要防范风险,时时都要规避法律责任,但不管怎样,都希望通过我的介绍能对你们有所帮助。 

01、”拆围”政策在物管语境下的法律思考

我要先简单介绍几个与”拆围”政策出台时相关的几个法律事件,这几个法律事件有助于我们理解”拆围”新政的内涵,有助于我们树立正确的法律思维。


▌最高人民法院公布《物权法》司法解释一公布实施。

相信大家都看到了,”拆围”新政与《物权法》相关规定有不协调的地方。

物权法第73条规定:建筑区划内的道路,属于业主共有,但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地,属于业主共有,但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。

建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房,属于业主共有。但物权法同时规定,为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产,这个就有点坑爹了,因为很多专家学者在解读”拆围”新政,就是拿物权法来说事,说”拆围”新政违反了物权法规定,这是不科学的说法。

但《物权法》确实是保障公民财产权的根本大法,可是2月21日公布的”拆围”新政,2月24日的最高院的《物权法》司法解释一就出台了,并于3月1日正式实施,该司法解释一仍是在规定公民财产权等方面作了细致、明确的规定,有助于我们实施物权法,而”拆围”新政恰好又有《物权法》不一致的地方,所以几乎同时出台政策与司法解释之间就有点滑稽了。

其实我多么希望我们立法机构、政府部门能提高效率,尽快出台相应的”拆围”法律法规,以匹配政策的实施,但遗憾的是,这个司法解释没有体现任何有关”拆围”的信息。

▌哈尔滨天价鱼事件的神奇逆转。

有很多人都有不同的解读,有的认为是政府英明决策、有的认为是媒体的监督、有的认为是大众的情绪等等,我个人认为,天价鱼事件之所以能够神奇逆转,根本原因只有一个——证据。

法律证据,就是我今天讨论的一个主题,只有取得并出示了关键的证据,这个事件才有可能逆转。其实,众多冤案得以昭雪,就是因为出现足以推翻原案的证据。

▌任大炮事件,党的政策一旦出台,就将改变某一领域的方向、前景。

比如证券市场的注册制、自贸区、二胎政策等,但总有些人为了博眼球或其他目的,去调侃、去抨击、去妄议我们党的政策,所以他的方向显然错的。

今天开场时,我们物业菁修堂的汪老师说,我们要积极思考”拆围”新政对物业管理所带来革命性的机遇与挑战,并采取有效举措,积极应对,所以说汪老师的方向才是对的,只要你们紧随菁修堂的步伐,定会有所收获。

2、”拆围”政策的若干法律思考


▌ ”拆围”新政在范畴属于政策,不属于法律。

“我国新建住宅要推广街区制,原则上不再建设封闭住宅小区。已经建成的住宅小区和单位大院要逐步打开,实现内部道路公共化,促进土地节约利用”。

这些“推广、原则上、逐步”等措词显然不是我们的法律词汇,不属于法律规范,只是具有指导意义。

法律词汇则是非常清晰和明确的,比如我们都知道:故意杀人的,判处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。

可以说,这个”拆围”新政的指导性意见,在法律作出相应修改之前、在指导性意见变成法律范畴的之前,还有想当长的一段时间,我们要充分利用这个时间差,去树立与之适用的法律思维。

▌同样是面对小区”拆围”新政,为啥业界反映冰火两重天?

物管界是热火朝天,“挑战、机遇、调整、裂变”等词汇也许是我们物管界用得较多的,这个可以从我们菁修堂的粉丝群讨论可知,且菁修堂的创始人汪老师在”拆围”新政出台至今短短的二十天时间里,已发表了十余篇文章从多角度、多思维进行解读。

而法律界却异常地冷静与安静,除了少数人拿物权法说事,其他均没有太大动静。这反映出不同的行业对同样的事件有着不同的思维方式,这也是我在开场时所说的紧张原因之一,这种不同的思维主要在于:国家的政策的指导性、现行法律的滞后性和法律思维的前置性,法律思维正是我今天要重点介绍的一个主题。

▌我国现行法律有关公民财产权保护的规定。

根据我国立法法的规定,剥夺和限制公民的人身权和财产权,只能通过制定法律来实施,不能由行政法规、地方性法规或行政规章等规定,就是图表中上半部分的法律。

因为“拆围”必定会影响我们广大业主在建筑区划内财产权,故应该制定相应的法律予以规范。我国宪法第十三条规定,公民的合法的私有财产不受侵犯。

但又同时规定国家为了公共利益的需要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。物权法也作了相应的规定和细化。在英美法系国家的宪法中,私有财产一般是神圣不可侵犯,多了“神圣”两字,可见保护的力度有多大。

希望在座的哪位有机会以全国人大代表,或者全国政协委员在人民大会堂开会的时候,提出一个关于小区”拆围”议案,要从法律框架上整体把握,在涉及街区化建设或小区公民财产权时,加上“神圣”两个字。

3、物业管理在”拆围”语境下的法律盲点

可以想象一下,一旦我们的小区道路或者其他公共部分被征收也好,被征用也好,变成公共道路后会显现什么景象?

那我们小区内,属于小区业主权属范围的道路会与属于国家的公共道路交织在一起,我不敢说会像棋盘一样,但一定会有交织。那么会带来一个法律上的问题与难题,道路权属的交织,必定会带来道路管理的交织,必定会造成法律责任的交织。

是否会出现,小区保安看到在公共道路上发生的争议与摩擦,要求他们在公共道路上拨打110解决,而不要到小区绿地等区域内来,因为如果在小区公共区域如发生了人身损害或财产损失,小区管理者要举证其已履行了必要的职责,否则可能要承担赔偿的法律责任。

另外小区道路被征收后,小区原有的线路、管道可能仍会通过公共道路的上空或地下,这种交织还会存在立体性。

所以说,物业管理在”拆围”语境下至少存在三个方面的法律盲点:一是产权的交织与错位,二是管理的交织与错位,三是法律责任的交织与错位。

根据我国法律的一个基本原则——权利义务的统一性,管理的范围主要涉及其产权范围,法律责任的范围主要涉及其管理的职责范围,产权、管理和法律责任将不可避免地交织在一起,一定会给我们物业管理带来很多的挑战。

这就需要我们在法律思维上应该予以重视和前置。有哪些法律思维,我们应该把它重视与树立呢?

4、物业管理人员必备的法律思维

政策和法律之间的衔接渐进性的理解与判断。

法律相对于政策,会有一定的滞后性,这个过程可能会非常漫长,这个给我们留下了宝贵的时间和空间来提升我们物业管理人员在法律思维和法律意识,我们不要把它错过了,面对政策,我们不能太麻木,也不必太敏感。

我们公权力和私权力范围交错性的厘定与适用。

刚才已介绍,小区”拆围”会导致公权力与私权力会相互交织,并会带来管理与法律责任的交织,我们要对这个交织的复杂性有充分认识。

程序为先,程序为先、程序为先。

重要的事说三遍,我们在座的各位,也许更会强调结果和效果,但从法律层面上说,程序的公正是实体公正的保障,没有程序的公正就没有实体的公正。

处理任何一个事情、一个纠纷、一个争议,一定要在处理程序上做到客观公正、合情合理、公开透明,不搞黑箱操作,否则即无法保障最后结果的公正性,亦很难被争议的当事人所接受。

我们国家很多冤假错案,很多是在办案程序出现问题。我今天提出程序问题,是要告诉大家,我们不仅要注意注重结果,更要注重处理程序。

物业管理实务中的相对性法律关系。

我国合同法中有一基本原理——合同的相对性,即合同只能对合同当事人产生约束力。

比如,这个音箱是物业公司需要采购的产品,张三与物业公司签约提供音箱和安装义务,随后张三将此业务外包给李四,李四又外包给王老五,王老五委派王老六要具体安装,使用后发现质量不行,需要索赔,那物业公司应该向谁索赔?谁应该承担这个赔偿责任呢?

又比如,还是这个音箱因为安装不好,大妈在跑广场舞时该音箱掉下来了,大妈受伤倒地时又碰伤了舞伴老大爷,老大爷在倒地时又压伤了另一人的名贵宠物狗,那么狗的损失、大爷的损失、大妈的损失又该由谁来承担呢?

我花了很长的时间才在菁修堂群里面找到一个法律问题,如图所示,就是商户偷水的法律责任问题,时间原因我在此只讲法律关系的相对性,只要把这个法律关系的相对性搞清楚了,解决这个问题的思路马上就打开了。

我们首先要搞清楚,商户偷的水在权属上是属于谁?是物业公司还是水务公司?如果是物业公司则由物业公司按照商户与物业的协议约定追究其违约责任,如果无合同约定则追究其侵权责任和损害赔偿责任;如果是水务公司的,则由水务公司依照规定对其进行处罚或主张赔偿责任;如果情节严重的,可向公安机关报案,按照盗窃罪追究其刑事责任。


5、物业管理人员的证据保全意识

 

证据是解决问题的关键因素,是处理纠纷的前提条件,我们要想防范法律风险,必须要有足够敏锐的证据保全意识。整体来说,前置性的证据保全不得不做,预防性的证据保全不得不防、事件性的证据保全不得不存,事务性的证据保全不得不为。

物业公司作为小区物业的管理者,必须在一些风险多发区域、多发时间、多发环节,提前做好警示与防范,而相应的防范与警示应该保留相关证据,在事件发生时能举证说明已履行必要义务和职责,以防范法律风险。而一些突发性的事件,考验物业管理人员的处理能力与水平的,应该包涵处理问题的程序是否合法、证据是否保留等因素。因时间问题,无法展开更多。

最后我要强调一个观点,这是我十年律师生涯的心得,法律不仅仅是条文,法律不仅仅是规范,法律也不仅仅是工具,法律更是一种思维方式,是一种信仰,法律的精髓是法律思维,法律的核心是法律证据,法律的生命是法律程序。

我们今天在座都是在物业管理行业非常领先和优秀的佼佼者,你们思想敏捷、视野开阔,作为一名律师,衷心希望你们在前行过程中,记得把前面强调的法律思维与法律证据等随便带来,希望能对你们的工作与事业有所帮助。

谢谢大家!


 

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